Artículo original de: ABC
Por: Enrique Gimbernat, jurista español, catedrático y experto en derecho Penal.
«Una interpretación que indague sobre cuál es el fin que se persigue con la prohibición de los indultos generales, llega a la misma conclusión de que la amnistía es inconstitucional en nuestro Derecho. Si incluso el indulto general está prohibido por la CE, con mayor motivo tiene que estarlo la amnistía que constituye una medida de gracia mucho más amplia»
La inconstitucionalidad de la amnistía en nuestro Derecho deriva, en primer lugar, del siguiente argumento: como el art. 62.i) de la Constitución Española (CE) dispone que «[c]orresponde al Rey… Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales», de ahí se sigue que, si incluso el indulto general está prohibido por la CE, con mayor motivo tiene que estarlo la amnistía que constituye una medida de gracia mucho más amplia (argumento a minori ad maius). A este argumento para fundamentar la inconstitucionalidad de la amnistía había acudido yo en su día, cuando el Parlamento catalán, en septiembre de 2019, había aprobado que se presentara una proposición de Ley de amnistía para aquellos separatistas catalanes que hubieran incurrido en algún delito con motivo del procés, proposición de Ley que, cuando se materializó, fue inadmitida a trámite por la Mesa del Congreso el 23-23-2021, por estimarse que tal proposición constituía un «indulto de carácter general camuflado». La amnistía ha vuelto a adquirir ahora actualidad, por ser una exigencia de ERC y de Junts para votar a favor de la investidura de Pedro Sánchez, habiendo recuperado los juristas que consideran inconstitucional la amnistía ese argumento ‘a minori ad maius’ para fundamentar su opinión contraria a la viabilidad de esa medida de gracia.
Otros destacados juristas afirman, en cambio, que de la prohibición constitucional de los indultos generales no puede deducirse la misma inconstitucionalidad para la amnistía. En este sentido argumentan que «el indulto sólo tiene una aparente similitud [con la amnistía]», ya que «los indultos son competencia del Ejecutivo mientras que una ley de amnistía se promulga por el Legislativo». Pero esta argumentación en contra de la inconstitucionalidad de la amnistía no puede convencer. En primer lugar, porque en contra de tal tesis hay que objetar que la similitud entre indulto y amnistía lo es hasta tal punto que las dos instituciones están abarcadas por el concepto genérico de «medidas de gracia»: indulto y amnistía son, ambos, especies de ese concepto genérico, con la particularidad de que aquél es más restrictivo, en cuanto que, entre otras características, sólo es aplicable cuando se haya dictado ya una sentencia firme, sin que con el indulto desaparezcan ni los antecedentes penales ni la indemnización civil, mientras que la amnistía borra el delito como si éste no se hubiera cometido nunca, por lo que, si se ha dictado ya sentencia firme, y entre otras consecuencias, se declarará extinguida la responsabilidad criminal, cancelándose los antecedentes penales y, si aún no se ha dictado, se decretará el sobreseimiento libre de las actuaciones.
El segundo argumento al que se acude para combatir la inconstitucionalidad de la amnistía de que, mientras que el indulto es competencia del Gobierno, la amnistía lo es del legislativo, tampoco puede prevalecer. La vigente Ley de indulto [LI] de 1870 regula sólo los indultos particulares que se decretan por el Ejecutivo para cada penado individual después de haberse recabado los informes preceptivos –no vinculantes– de distintas instancias, sin que dicha LI se ocupe para nada de los indultos generales. Estos últimos sólo se podrían acordar –si la CE no los hubiera prohibido, e igual que una amnistía– mediante una Ley Orgánica aprobada por el Parlamento. Por ello carece de toda fuerza de convicción ese argumento de que indultos generales y amnistía emanarían de dos poderes distintos del Estado, siendo así que tanto el uno como la otra tendrían que ser aprobados –si la CE lo hubiera permitido– por el Legislativo.
Una interpretación que indague sobre cuál es el fin que se persigue con la prohibición de los indultos generales, llega a la misma conclusión de que la amnistía es inconstitucional en nuestro Derecho. Porque ¿qué es lo que tienen de perniciosos los indultos generales que el legislador ha querido acorazar su prohibición a nivel constitucional? Para responder hay que tener en cuenta el uso que se hizo de tales indultos generales durante las monarquías absolutas y, mucho más recientemente, durante la Dictadura franquista. Entre 1945 y 1971 se concedieron en España 13 indultos generales. Para hacerse una idea de cuál era la motivación de tales indultos, basta con dos botones de muestra: en el de 1963, con motivo de la elección del Papa Pablo VI, para «hacer llegar a los que sufren condena el júbilo y la alegría de sus conciudadanos, con la fundada esperanza de que el recuerdo del hecho que motivó la gracia ha de cooperar decisivamente a la recuperación del delincuente»; y el de 1965, con motivo del Año Santo Compostelano, porque esta celebración es propicia «para que el Gobierno, en su deseo de contribuir a la paz y concordia propias del Año Jubilar, haga especial ofrenda al Apóstol de un amplio perdón, tan grato a la Iglesia como a los sentimientos cristianos de nuestro pueblo».
Al comentar estos indultos del franquismo, mi maestro, Quintano Ripollés, el genial y mítico catedrático de Penal y magistrado de la Sala 2ª del Supremo, le decía al entonces joven ayudante de su cátedra: «Gimbernat, estas motivaciones de esos indultos generales en nada se distinguen de las decretadas por los antiguos monarcas, con ocasión del nacimiento del heredero de la Corona: ‘como estoy contento, vosotros, condenados, refocilaos también’». Los ahora constitucionalmente prohibidos indultos generales, que afectan a toda clase de delincuentes, perdonaban las penas en su totalidad, o en su mitad o en una cuarta parte. Al contrario de los indultos generales, los particulares, mediante una serie de informes y sobre la base de una motivación preceptiva, tal como exigen las sentencias de la Sala 3ª del TS de 20-11-2013 y 447/2018, encuentran una justificación razonable en que ese perdón no se concede a una generalidad de condenados sin atender para nada a si se han hecho o no acreedores del mismo, sino a un penado concreto y teniendo en cuenta las circunstancias particulares que concurren en el mismo.
Frente al indulto particular, los indultos generales suponen introducir en el Derecho Penal el caos valorativo y la arbitrariedasd, porque la prisión, la consecuencia jurídica más grave que se puede imponer a los ciudadanos, encuentra su justificación en un Estado de derecho en que ese sufrimiento que padecen los que han cometido conductas tipificadas como delito se consideran necesarios por sobrias razones de política criminal, entre ellas: las de prevención general. Si un día antes de la entrada en vigor de un indulto basta, para que se cumpla con los fines de la pena, que a todos los autores de un homicidio se les haya rebajado la pena de 10 a 5 años de prisión, y un día después de esa fecha a los autores de homicidios se les vuelve a castigar con 10 años, ello significaría que les estaríamos aplicando un injustificado exceso de castigo. Y si todo esto es predicable de los indultos generales, con mayor razón rige para la amnistía exigida por Puigdemont que, según Ómnium Cultural, afectaría a 1.432 personas entre los ya condenadas y las aún pendientes de juicio.
Suprimida la sedición, el delito más grave por el que han sido condenados los separatistas ya sentenciados, y por el que se investiga a los que todavía no lo han sido, es el de malversación de millones de euros de fondos públicos aportados por todos los españoles para –¡es el colmo!– sufragar los gastos de un ‘procés’ destinado a sustraer parte del territorio nacional a esos paganos españoles. Primero en 2014, y luego en 2017, el Grupo Socialista presentó sendas proposiciones de Ley para excluir de la aplicación de los indultos particulares a los condenados por corrupción. Con estos antecedentes, cuesta creer que ese mismo Grupo estuviera ahora dispuesto, no a que se conceda un indulto particular, sino a toda una amnistía para el rey de los delitos de corrupción: la malversación. Eso sí que sería un transformismo.